Derecho Deportivo Colombiano

PERSONERIA DISTRITAL - Legitimación para demandar nulidad absoluta de un contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Nulidad absoluta. Legitimación en la causa

La Personería Distrital de Bogotá tiene legitimación para solicitar la nulidad absoluta de un contrato estatal, ya que de conformidad con el artículo 118 de la Constitución Política, hace parte del Ministerio Público, el cual, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 87 del c.c.a, está facultado para ejercer la acción de nulidad absoluta de un contrato estatal

BIENES DE USO PUBLICO - Diferencia con los bienes fiscales o patrimoniales. Dominio. Utilización / BIENES FISCALES O PATRIMONIALES - Diferencia con los bienes de uso público. Dominio. Utilización

A pesar de la existencia de alguna similitud entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, como, por ejemplo, su afectación al desarrollo de los principios y fines del Estado, se destacan dos características que los diferencian: la forma como se ejerce el dominio y la utilización por parte de la comunidad. Con relación al dominio, en los bienes de uso público el Estado protege, vigila y reglamenta su uso y no pueden constituirse sobre ellos actos jurídicos que impliquen la limitación a su uso y disfrute por parte de los ciudadanos, como su venta o arrendamiento. Por el contrario, con los bienes patrimoniales o fiscales, el Estado tiene una propiedad similar a la que ostentan los particulares, es decir, cuenta con todas las características de un derecho real: su titular puede usar la cosa, percibir sus frutos y disponer de la misma. Respecto a la utilización o al uso por parte de la comunidad, los bienes de uso público cuentan con una destinación común, su finalidad principal es que los ciudadanos puedan usarlos, en tanto los bienes conserven esa calidad. La utilización de los bienes fiscales es generalmente excluyente y no involucra a la comunidad. En ellos, el Estado procura el desarrollo de sus funciones y la prestación de los servicios públicos (oficinas públicas, instalaciones militares, juzgados, cárceles, etc.). A pesar de ser reservados o excluyentes, en ocasiones su finalidad puede significar a que la comunidad los utilice, sin que ello implique una mutación en su naturaleza de bien fiscal. Nota de Relatoría: Ver concepto 697 del 28 de junio de 2004

BIEN FISCAL - La destinación no muta la naturaleza / EL CAMPINCITO - Bien fiscal / INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACION Y DEPORTE - Contrato de arrendamiento / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Bien fiscal

De acuerdo con la certificación de la Procuradora de Bienes del Distrito Capital, “el predio denominado ‘EL CAMPINCITO’ hace parte del predio de mayor extensión que el señor Nemesio Camacho donó al Distrito Capital mediante Escritura Pública 3305 de noviembre 9/37... con destinación específica recreación, lo cual [sic] conforme al Acuerdo 4 de/78 se le hizo entrega al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, para que hiciera parte del patrimonio de esa Entidad, por lo anterior es un bien fiscal”. La Personería de Bogotá considera que la naturaleza de ese bien es de uso público, dada su destinación específica: la recreación y el deporte. Para la sala, si el bien es fiscal, tal como fue certificado, la destinación que se le dé al mismo no implica la mutación de su naturaleza por cuanto, como se explicó, se asignan bienes fiscales a ciertas entidades estatales a efecto de que las mismas puedan cumplir con las funciones que les fueron encomendadas. Ya se dijo que una de las funciones atribuidas al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es la recreación en el distrito capital, para lo cual puede “celebrar toda clase de negocios jurídicos, de administración, disposición, gravamen o compromiso de sus bienes o rentas”, lo que desvirtúa, a su vez, que dicha entidad haya actuado con desviación de poder. Nota de Relatoría: Ver Exp. 16596 del 16 de febrero de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-1371-01(16245)

Actor: PERSONERIA DE SANTA FE BOGOTA D.C.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE BOGOTA Y OTROS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA CONTRATOS

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de octubre de 1998, la cual resolvió declarar la ausencia de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

El señor HERNANDO GUTIERREZ PUENTES, obrando en su calidad de PERSONERO DE SANTAFE DE BOGOTA D.C., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 del c.c.a, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de septiembre de 1995, en contra del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (IDRD) y la Liga de Fútbol de Bogotá D.C., a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“se declare la nulidad del contrato de arrendamiento No. 206 de 1994 celebrado entre el establecimiento público del orden Distrital denominado INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, como parte arrendadora, y LA LIGA DE FÚTBOL DE BOGOTA, la arrendataria, el día nueve (9) de septiembre de 1994, por estar viciado de nulidad absoluta, cuyo objeto fue “... (sic) la entrega a título de arrendamiento en forma exclusiva del Estadio EL CAMPINCITO”.

2. Los hechos

Como fundamentos de la acción se indicaron los siguientes:

2.1. - El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Liga de Fútbol de Bogotá suscribieron, el 9 de septiembre de 1994, el contrato No. 206 de 1994, el cual tenía por objeto entregar a título de arrendamiento el estadio denominado “EL CAMPINCITO”, localizado en esta ciudad.

2.2.- El contrato fue suscrito por un término de 10 años y se fijó un canon de arrendamiento mensual de $233.333.33, suma que se incrementaría anualmente, de conformidad con el índice de precios al consumidor. La cláusula cuarta del contrato estableció que las sumas de dinero percibidas a título de canon de arrendamiento se reinvertirían en las obras, gastos de mantenimiento, funcionamiento y mejoras que requiriera el escenario deportivo.

3. La sentencia del tribunal

El tribunal declaró la falta de legitimación por pasiva del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por cuanto las partes del contrato fueron la Liga de Fútbol de Bogotá y el Instituto para la Recreación y el Deporte, ya que éste es un establecimiento público, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Precisó que, en los términos del artículo 1741 del c. civil, existe nulidad absoluta de un acto o negocio jurídico cuando se presenta la incapacidad absoluta de alguna de las partes del contrato, la ilicitud del objeto o de la causa y la inobservancia de requisitos sustanciales para su formación. Además de estas causales, el artículo 44 de la ley 80 de 1993 establece otros eventos que generan la nulidad del contrato, entre los que se encuentra la causal alegada por el demandante: celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal.

Luego de analizar el Estatuto Orgánico del Distrito Capital -decreto 1421 de 1993-, y su decreto reglamentario 2537 de ese mismo año, estimó que el Instituto estaba facultado por la ley para celebrar el contrato de arrendamiento con la Liga de Fútbol de Bogotá, por cuanto esas normas autorizan la celebración de contratos sobre bienes fiscales o escenarios deportivos que tengan como objeto la promoción de la recreación masiva o la práctica deportiva.

Consideró que el contrato no se encontraba dentro de los supuestos de nulidad establecidos en el derecho común y que no se configuraba la causal de celebración de contrato contra expresa prohibición legal, porque la ley autoriza la celebración de ese tipo de contratos.

Respecto al precio del contrato precisó que éste al ser reinvertido en el mismo escenario deportivo, no desvirtuaba la obligación de cancelar los cánones, a pesar de ser el arrendatario quien debía reinvertirlos. Además, según la cláusula octava del contrato, la liga debía informar anualmente sobre las inversiones efectuadas por mantenimiento, funcionamiento y mejoras del escenario deportivo, control que le permitía al arrendador determinar la destinación de los dineros del contrato. De no haberse establecido el canon de arrendamiento, tampoco se presentaría causal de nulidad absoluta del contrato, por cuanto la inexistencia de un requisito esencial daría lugar a que el acto no produjera efecto alguno o degenera en otra clase de contrato.

Dos magistrados integrantes de la sala salvaron su voto por estimar que la administración había incurrido en desviación de poder con la celebración del contrato de arrendamiento demandado, por cuanto se excluye del goce de la comunidad un bien que fue construido por el Estado con destinación al servicio público, ya que cuando se trata de una obra pública el Estado debe celebrar un contrato de concesión y no uno de arrendamiento o comodato, por cuanto esta modalidad contractual permite cumplir con la finalidad del bien y que ingrese al presupuesto público la contraprestación del contrato.

Concluyeron que, a pesar de que el objeto es lícito, el contrato es nulo por desconocer la finalidad de los bienes públicos, ya que no es el nombre de bien de uso fiscal el que determina su verdadera naturaleza, sino su destinación o afectación.

4. Razones de la apelación

El Personero del Distrito Capital insistió en la nulidad absoluta del contrato, ya que la calidad de uso público del bien estaba demostrada por su destinación. Que el instituto actuó con desviación de poder, por cuanto al suscribir el contrato demandado no procuró el buen servicio público ni la búsqueda del interés general por cuanto, atendiendo la destinación o afectación del estadio El Campincito, es claro que se trata de un bien de uso público.

Señaló que en un caso similar, donde se discutió el arrendamiento del parque Olaya Herrera, acción que también fue interpuesta por esa personería, se accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que sustentó su recurso con algunos apartes de esa sentencia.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION

Dentro del término concedido a las partes en esta instancia, solamente hizo uso de ese derecho el agente del Ministerio Público.

Consideró que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, por cuanto no se demostró la existencia de un vicio que generara la nulidad absoluta del contrato demandado.

Indicó que las pruebas del expediente demuestran que el inmueble objeto del contrato fue transferido al IDRD y que este Instituto podía adquirir y enajenar, a cualquier título, bienes muebles o inmuebles, cuando fuera necesario para el desarrollo de sus fines; además, a pesar de que el inmueble tiene como destinación específica la recreación y el deporte, ello no lo convierte en un “bien de uso público, dado que no es el uso indiscriminado de todos los habitantes, sino que está destinado a cumplir una de las obligaciones que corresponde al Estado.”

Agregó que el Estado busca la forma de administrar sus bienes y alcanzar la satisfacción del objeto al cual están destinados con mecanismos de concertación con los particulares y que en el caso del contrato demandado, se dejó la administración del inmueble a una entidad particular, sin ánimo de lucro y dedicada al fomento del deporte, para promocionar la recreación y el deporte en el Distrito Capital. Debe, por lo tanto, descartarse la causal de nulidad absoluta de los contratos por celebración contra expresa prohibición legal, dado que existe autorización expresa en el decreto 1421 de 1993 y en el reglamentario 2537 de ese mismo año, para ese tipo de contratos.

Tampoco existe nulidad del contrato por ausencia de canon de arrendamiento, por cuanto las partes establecieron que su valor debía ser reinvertido en gastos de mantenimiento, funcionamiento y mejoras que requiriera el escenario objeto del contrato y que entre las obligaciones del arrendatario se encuentra la de realizar reparaciones locativas, propias del deterioro ordinario por su culpa o la de sus dependientes (arts. 1997 y 1998 c.c.) pero no la de realizar las mejoras o hacer gastos de conservación del inmueble, las que debían correr por cuenta del arrendador, motivos por los cuales en el contrato demandado sí se pactó contraprestación al uso y goce de la cosa, ya que si la arrendataria no hubiera asumido la realización de las mejoras necesarias en el escenario deportivo, ellas estarían a cargo del Instituto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Personería de Bogotá pretende la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento celebrado entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Liga de Fútbol de Bogotá D.C., del estadio El Campincito, por cuanto, a su juicio, i) dicho contrato es nulo por ausencia de contraprestación a favor del arrendador y además ii) no podía darse en arrendamiento un bien destinado al uso público.

Para decidir los cargos formulados la sala examinará los siguientes aspectos: 1. La legitimación en la causa de la Personería Distrital para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal 2. Los bienes de dominio público 3. El régimen de los bienes fiscales destinados para la recreación y el deporte en el Distrito Capital 4. La naturaleza jurídica del inmueble objeto del contrato de arrendamiento acusado y 5. La legalidad del contrato de arrendamiento demandado.

1. La legitimación en la causa de la Personería para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal.

2. Los bienes de dominio público.

Los define así el c. civil:

“Artículo 674.- Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la república.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.”

La Sala de Consulta y Servicio Civil, con relación a los bienes que conforman el patrimonio del Estado, precisó:

“Los bienes del Estado, según la clásica distinción de nuestro Código Civil se escinden entre los de uso público y los fiscales o patrimoniales. Ambos pertenecen a la Hacienda Pública y son de similar naturaleza, hallándose su diferencia en su destinación o manera de utilizarlos y en su régimen legal como que en los primeros el uso pertenece a los habitantes del país y están a su servicio permanente (calles, plazas, puentes, caminos, ejidos, etcétera), mientras que los segundos (terrenos, edificios, granjas...) sirven al Estado como instrumentos materiales para la prestación de los servicios públicos, aunque pueden tomarse también como una especie de reserva patrimonial disponible para fines de utilidad común. Respecto de estos últimos, el Estado los posee y administra a la manera como lo hacen los particulares sobre los bienes de su propiedad, pero el régimen que los rige es de derecho público.”[2] (subrayas fuera del texto original)

Esta sección, por su parte, señaló:

“En la Carta Política de 1991, en concordancia con la legislación civil, se pueden distinguir genéricamente dos clases de bienes sujetos a regímenes jurídicos diferentes:

Por una parte, los bienes de dominio privado garantizados por el art. 58 Superior y que por regla general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria).

Por otra parte, existen también los bienes de dominio público[3], que constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o están afectados al uso común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior.

De conformidad con el art. 674 del Código Civil estos bienes denominados “bienes de la Unión” se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público.

Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes”. El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.

Los bienes de uso público universal o bienes públicos del territorio son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.)”[4] (destaca la sala).

Con relación al dominio, en los bienes de uso público el Estado protege, vigila y reglamenta su uso y no pueden constituirse sobre ellos actos jurídicos que impliquen la limitación a su uso y disfrute por parte de los ciudadanos, como su venta o arrendamiento. Por el contrario, con los bienes patrimoniales o fiscales, el Estado tiene una propiedad similar a la que ostentan los particulares, es decir, cuenta con todas las características de un derecho real: su titular puede usar la cosa, percibir sus frutos y disponer de la misma.

Respecto a la utilización o al uso por parte de la comunidad, los bienes de uso público cuentan con una destinación común, su finalidad principal es que los ciudadanos puedan usarlos, en tanto los bienes conserven esa calidad. La utilización de los bienes fiscales es generalmente excluyente y no involucra a la comunidad. En ellos, el Estado procura el desarrollo de sus funciones y la prestación de los servicios públicos (oficinas públicas, instalaciones militares, juzgados, cárceles, etc.). A pesar de ser reservados o excluyentes, en ocasiones su finalidad puede significar a que la comunidad los utilice, sin que ello implique una mutación en su naturaleza de bien fiscal.

3. El régimen de los bienes fiscales destinados para la recreación y el deporte en el Distrito Capital.

El artículo 174 del decreto 1421 de 1993, que estableció el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dispone:

“RECREACION Y DEPORTE. El Distrito y sus entidades descentralizadas podrán constituir sociedades de economía mixta u otras entidades asociativas que tengan por objeto construir y administrar escenarios que brinden recreación masiva y faciliten la práctica de los deportes o establecimientos e instalaciones complementarios de los anteriores. El aporte del Distrito y sus entidades descentralizadas para los efectos aquí previstos podrán ser los bienes fiscales de su propiedad, incluidos los que hubiere recibido a título de donación o legado. Para estos mismos efectos, dichos bienes podrán ser dados en arrendamiento. Igualmente podrá contratar con entidades idóneas la construcción, administración y mantenimiento de este tipo de instalaciones. Dichas entidades podrán cobrar cuotas de administración a los usuarios.

Los recursos o utilidades que el Distrito y sus entidades perciban por su participación en las sociedades a que de refiere este artículo se destinarán a la promoción del deporte y a la recreación masiva y a la construcción de infraestructura que cumpla dichos propósitos.” (se resalta del original).

El decreto 2537 de 1993, reglamentario de la anterior disposición, señala:

“Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993, el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrán entregar en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, siempre que el Contratista asegure su cuidado y mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos. También podrá convenirse con el Contratista la construcción y manejo en dichos bienes de instalaciones, escenarios y equipos que cumplan fines culturales, recreativos o deportivos.

Lo preceptuado en este artículo también es aplicable a los bienes que el Distrito o sus entidades descentralizadas posean, administren o manejen a cualquier otro título y que estén destinados a los objetivos o propósitos antes citados, siempre y cuando no lo impidan los actos en virtud de los cuales el Distrito o sus entidades posean, administren o manejen dichos bienes.

Artículo 2º. Los recursos, utilidades o participaciones que generen los contratos a que se refiere el artículo anterior se invertirán por el Distrito o sus entidades descentralizadas, según el caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993”[5] (subrayas y negrillas fuera del original).

El Concejo Distrital de Bogotá, mediante el acuerdo 4 de 1978, creó el Instituto para la Recreación y el Deporte, al cual se asignaron, entre otras funciones, las siguientes:

“ (...)

4ª.- Promover las actividades de recreación en los parques de propiedad distrital, conservar y dotar las unidades deportivas y procurar el establecimiento de nuevas fuentes de recreación.

5ª.- Adquirir y enajenar a cualquier título bienes muebles e inmuebles, cuando lo requiera el cumplimiento de sus fines.

6ª.- Administrar los escenarios deportivos de modo que dentro de criterios de esparcimiento para los ciudadanos, permitan ingresos en taquillas para atender al mantenimiento y mejoramiento de los mismos.

(...)

8ª.- En general, celebrar toda clase de negocios jurídicos, de administración, disposición, gravamen o compromiso de sus bienes o rentas, dentro de la orbita de sus funciones.” (artículo 2º - negrillas fuera del texto).

4. La naturaleza jurídica del inmueble objeto del contrato de arrendamiento acusado.

La Personería de Bogotá considera que la naturaleza de ese bien es de uso público, dada su destinación específica: la recreación y el deporte. Para la sala, si el bien es fiscal, tal como fue certificado, la destinación que se le dé al mismo no implica la mutación de su naturaleza por cuanto, como se explicó, se asignan bienes fiscales a ciertas entidades estatales a efecto de que las mismas puedan cumplir con las funciones que les fueron encomendadas. Ya se dijo que una de las funciones atribuidas al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es la recreación en el distrito capital, para lo cual puede “celebrar toda clase de negocios jurídicos, de administración, disposición, gravamen o compromiso de sus bienes o rentas”, lo que desvirtúa, a su vez, que dicha entidad haya actuado con desviación de poder.

5. La legalidad del contrato de arrendamiento suscrito entre el Instituto para la Recreación y el Deporte -IDRD- y la Liga de Fútbol de Bogotá D.C.

De acuerdo con los planteamientos anteriores, el inmueble que fue dado en arrendamiento a la Liga de Fútbol de Bogotá es un bien fiscal, con destinación específica: la recreación.

Establecida la naturaleza jurídica del bien objeto del contrato, la sala determinará la validez del mismo, teniendo en cuenta la calidad del bien y lo convenido en él.

La Personería de Bogotá considera que dicho contrato está viciado de nulidad absoluta por dos circunstancias: a) por la inexistencia de la contraprestación para la entidad pública y b) porque la naturaleza del bien impedía la celebración de un contrato de arrendamiento, ya que éste es un acto de enajenación del inmueble.

5.1 A su juicio, la forma como se pactó el valor del canon del arrendamiento, permite que éste no ingrese efectivamente al presupuesto del Instituto, razón por la cual no habría contraprestación real a favor de esa entidad, ya que las actividades que debe realizar la liga de fútbol con el valor de los cánones son aquéllas que le competen a todo arrendatario.

En el contrato que se demanda, las partes establecieron el precio en los siguientes términos:

“CUARTA.- CANON DE ARRENDAMIENTO: El canon de arrendamiento queda establecido en cuantía de :DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS MCTE ($233.333,33) mensuales, suma de dinero ésta que será reinvertida en las obras y gastos de mantenimiento, funcionamiento y mejoras que requiera el escenario objeto del presente contrato. PARÁGRAFO: Ésta suma será incrementada anualmente de acuerdo al índice de precios al consumidor.” (fl. 44 c. 2 - negrillas fuera del texto original).

Se estipuló, además, que la liga, en su condición de arrendataria, debía, entre otras obligaciones, “rendir un informe anual al INSTITUTO, de las inversiones hechas con motivo del mantenimiento, funcionamiento y mejoras del escenario” (lit. k, cláusula octava).

En el contrato de arrendamiento las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado (artículo 1973 Código Civil). Además, son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar (artículo 1974 íbidem).

Una de las obligaciones del arrendador es la de mantener la cosa que arrienda en estado de servir para el fin del contrato (art.1982 c.c.) y para mantenerla en buen estado debe hacer “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”[6]. Se entiende por reparaciones locativas aquellas que según la costumbre son de cargo del arrendatario y son, sobre todo, aquellas que corresponden al deterioro causado por su culpa o la de sus dependientes[7]. En ese orden de ideas, se distinguen dos tipos de reparaciones: aquellas que le corresponden al arrendador denominadas necesarias y las locativas, que están a cargo del arrendatario.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la Personería de Bogotá confundió las obligaciones que corresponden a las partes en el contrato de arrendamiento, ya que consideró que la Liga de Fútbol de Bogotá, por ser arrendataria, debía asumir la realización de obras y gastos de mantenimiento, funcionamiento y mejoras requeridas por el escenario deportivo, cuando se trata de reparaciones necesarias para permitir el goce de la cosa, las que están a cargo del arrendador, en este caso del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

En estas condiciones, las partes en el contrato de arrendamiento sí establecieron el precio del contrato y, por consiguiente, la contraprestación a favor de la administración pública, por cuanto de no haberse estipulado la reinversión de la misma, al Instituto le habría correspondido correr con los gastos para mantener en condiciones de funcionamiento el escenario deportivo.

Además, si en gracia de discusión se admitiera que no existió contraprestación porque la entidad arrendadora no la recibió efectivamente, la ausencia del precio no viciaría de nulidad el contrato, ya que daría lugar a que éste degenerara en uno de comodato o préstamo de uso (artículo 1501)[8].

Sobre este particular ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“La definición que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En el primer caso,... la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

“Así el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación, por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento sino un típico comodato o préstamo de uso.”[9] (subrayas fuera del texto).

5.2 También sostiene la Personería Distrital que el contrato de arrendamiento no podía celebrarse sobre ese bien porque es un bien de uso público y haberlo dado en arrendamiento implicó su enajenación.

Al respecto la sala considera oportuno traer algunos de los argumentos expuestos en la sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, en la cual se declaró la nulidad del contrato de arrendamiento celebrado entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., en relación con el inmueble denominado “parque Olaya Herrera”. Allí la sala sostuvo que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados porque i) la Constitución Política establece que dichos bienes “son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio”[10], y ii) por su afectación a una finalidad pública, “esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita.” [11]

Señaló igualmente la sala que a pesar de que el contrato de arrendamiento no transfiere la propiedad del bien, si concede el uso y goce exclusivo del bien, el cual es protegido ante cualquier clase de perturbación o impedimento. Por ese motivo “no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.”

Los anteriores argumentos no son aplicables al presente caso, por cuanto en el contrato demandado el inmueble dado en arrendamiento es un bien fiscal o patrimonial del Estado, el que, tal como ya se expuso, las normas distritales permiten que sea dado en arrendamiento por la administración siempre y cuando se respete la finalidad del bien.

En el presente caso, se encuentra que las partes establecieron varios aspectos que se encaminan a desarrollar la finalidad del bien arrendado: la recreación y el deporte. Así se desprende del contrato No. 206 del 9 de septiembre de 1994, que celebraron:

a) El objeto del contrato, además de contemplar la entrega en forma exclusiva que el IDRD hace a la Liga de Fútbol de Bogotá D. C., estableció que el bien podría ser empleado “para la realización de eventos deportivos, culturales, y recreacionales” (cláusula primera).

b) La arrendataria del bien, Liga de Fútbol de Bogotá D.C., es una entidad pública sin ánimo de lucro, la cual tiene, entre otras funciones, “promover el fútbol aficionado en la capital de la República, contando en la actualidad con más de diez mil deportistas que compiten en sus torneos oficiales y trece mil deportistas adicionales, que compiten en los torneos organizados por los ocho clubes delegatarios de la Liga, a nivel recreativo. ...preparar los seleccionados que en representación de Santafé de Bogotá, compiten en los torneos nacionales organizados por la Difútbol en las categorías Infantil, Prejuvenil, Juvenil, Sub- 23 y Fútbol femenino... (consideraciones del contrato).

c) Así mismo, en las obligaciones establecidas a cargo de la arrendataria se encuentra: “asumir a partir de la fecha de entrega del inmueble la administración del mismo, debiendo para tal efecto disponer lo necesario para su conservación, mantenimiento, reparaciones y en general todo lo indispensable para que el inmueble se mantenga en buen estado; b) Llevar a cabo y por su cuenta y previamente autorizados por el Instituto proyectos de inversión para el mejoramiento de la infraestructura del escenario. c) Devolver el escenario al Instituto cuando termine la duración del contrato o se produzca la terminación del contrato por mutuo acuerdo. d) cancelar el valor del impuesto predial ... e) Informar anualmente al INSTITUTO la programación que la Liga dé al Campincito f) facilitar de preferencia AL INSTITUTO el Estadio “El Campincito” cuando lo requiera para adelantar una programación propia del INSTITUTO o de alguna entidad o dependencia oficial. g) facilitar al INSTITUTO las instalaciones del Campincito para la formación y capacitación de la niñez de acuerdo con la programación establecida por la escuela de fútbol. h) Someter a la aprobación del INSTITUTO el precio de la boletería que establezca para las diferentes programaciones, cuando ellas no se hicieren en forma gratuita. Disponer el estadio para los partidos de los torneos profesionales, primera C y segunda división nacional, así como de las selecciones del Distrito... k) Rendir un informe anual al INSTITUTO, de las inversiones hechas con motivo del mantenimiento, funcionamiento y mejoras del escenario” (cláusula octava) (negrillas fuera del texto).

Por las anteriores razones, la sala no encuentra configuradas las causales de nulidad alegadas por la entidad demandante y por ello, se confirmará la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 15 de octubre de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

[1] Esta facultad, además, está contemplada en los artículos 1742 del c.c., 45 de la ley 80 de 1993, y 127 numeral 3 del c.c.a.
[2] Concepto 697 del 28 de junio de 1995.
[3] Según el tratadista MIGUEL S. MARIENHOFF, “El dominio público, es un conjunto o suma de bienes sometido a un régimen jurídico especial, distinto del que rige los bienes de dominio privado.” Este autor distingue este concepto del dominio eminente, el cual “es un poder supremo sobre el territorio; vincúlase a la noción de soberanía. Se ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya se trate del dominio privado o público del mismo o de la propiedad de los particulares o administrados.” Cfr. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1988. T. V “Dominio Público”, p. 38.
[4] Sentencia del 16 de febrero de 2001. Exp. 16.596. En esta sentencia se confirmó la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de arrendamiento celebrado entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., en relación con el inmueble denominado “Parque Olaya Herrera”.

[5] Esta disposición fue demandada por estimarse que desconocía el artículo 63 de la Constitución, porque los bienes de uso público son inalienables y por tanto, no puede ni siquiera cederse la mera tenencia; además, se adujo la violación del artículo 82 de la Constitución, el cual consagra la obligación del Estado de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común. La Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia del 11 de noviembre de 1999 (Exp. No. 5286), negó las pretensiones de la demanda, por considerar que “en consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales.”.
[6] Las obligaciones de realizar reparaciones necesarias y locativas pueden ser modificadas por las partes de acuerdo con el artículo 1985 del c.c.
[7] Esta regla no tiene aplicación cuando los deterioros que hacen necesarias las reparaciones locativas provienen de fuerza mayor, caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

[8] “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de abril 30 de 1970.
[10] Según el profesor JOSE J. GOMEZ “los bienes de uso público se caracterizan por hallarse fuera del comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno.” Cf. Bienes. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 98.
[11] Quedan a salvo las facultades legales de cobro de derechos de uso, tal como precisó la Sección Primera en la sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237.